Exclusivo: Cancelada licitação das 4 unidades prisionais na próxima semana | SIFUSPESP

Vejam na íntegra a decisão que concedeu a tutela de urgência para a ação da Defensoria Pública

Concedida a Antecipação de tutela

Vistos. Trata-se de ação civil pública, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ajuizada pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS (IBCCRIM), pelo INSTITUTO TERRA, TRABALHO E CIDADANIA (ITTC) e pela CONECTAS DIREITOS HUMANOS em face do ESTADO DE SÃO PAULO, pretendendo, em síntese, a declaração de nulidade do Edital de licitação (Concorrência n° 02/2019 - Processo SAP/GS n° 849/2019) ou, subsidiariamente, a suspensão da tramitação do aludido certame, sob o argumento de que os serviços de administração penitenciária relativos ao controle, segurança e disciplina no interior das unidades prisionais e as atividades de avaliação técnica e pericial dos presos nas áreas psicológica, médica, psiquiátrica e de assistência social, não podem ser delegados à iniciativa privada por constituírem funções típicas de Estado, bem como a condenação do réu ao pagamento de dano moral coletivo, no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a serem revertidos ao Fundo Estadual de Defesa dos Interesses Difusos. Juntaram os documentos de fls. 108/585. O Ministério Público do Estado de São Paulo manifestou-se pela concessão da antecipação da tutela (fls. 590/606). É O RELATÓRIO. DECIDO. O pedido de tutela de urgência comporta parcial acolhimento. A probabilidade do direito advém dos documentos juntados aos autos, sobretudo do edital acostado a fls. 492/585, que evidencia a pretensão do requerido de delegar à iniciativa privada diversos serviços inerentes ao poder de polícia do Estado, assim como os relacionados ao controle, segurança e disciplina no interior das unidades prisionais, bem como os relativos à avaliação técnica e pericial dos presos nas áreas psicológica, médica, psiquiátrica e de assistência social (fls. 525/563). Ora, o poder de polícia se materializa pela intervenção estatal na esfera privada com o fim de resguardar interesses da coletividade. Neste sentido, o poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. O Código Tributário Nacional assim o define: Artigo 78 - Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único - Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Em um Estado Democrático de Direito, o poder punitivo e disciplinar é função indelegável do Poder Público. Nesse passo, a doutrina, de forma praticamente unânime, não admite a delegação do poder de polícia a particulares. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, "a delegação não pode ser outorgada a pessoas da iniciativa privada, desprovidas de vinculação oficial com os entes públicos, visto que, por maior que seja a parceria que tenham com estes, jamais serão dotadas da potestade (ius imperii) necessária ao desempenho da atividade de polícia" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 77) No mesmo sentido é o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Melo: "A restrição à atribuição de atos de polícia a particulares funda-se no corretíssimo entendimento de que não se lhes pode, ao menos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvem o exercício de misteres tipicamente públicos quando em causa liberdade e propriedade, porque ofenderiam o equilíbrio entre os particulares em geral, ensejando que uns oficialmente exercessem supremacia sobre outros" (BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 832) No que tange especificamente ao sistema penitenciário, a possibilidade de interferência de interesses particulares no exercício do poder de vigilância é ainda mais perniciosa, na medida em que pode ter influência direta no status libertatis de seres humanos custodiados pelo Estado. Isso porque, na execução da pena, o poder de polícia é exercido cotidianamente na condução do cumprimento da pena do sentenciado, tendo direta relação com o sistema disciplinar da unidade prisional. No caso em tela, as funções estabelecidas no edital de licitação ora impugnado (fls. 525/563) são precípuas do Estado, não podendo de forma alguma ser delegadas à iniciativa privada, uma vez que constituem monopólio estatal, sendo o poder de império próprio e privativo do Poder Público. Aliás, é o que preceitua o artigo 4º, inciso III, da Lei nº 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública: "Art. 4º - Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: (...) III indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado". Dessa forma, tendo em vista a característica do poder de polícia, assim como da prestação jurisdicional e garantia de direitos precípuos da execução penal (segurança, poder de punir e liberdade), absolutamente inviável a delegação de tais tarefas à iniciativa privada. Ressalte-se, ainda, em relação ao poder de polícia e custódia da pessoa presa, que a Regra 74.3 das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos dispõe expressamente que devem os agentes penitenciários ser servidores públicos: Regra 74 (...) 3. Para garantir os fins anteriormente citados, os funcionários devem ser indicados para trabalho em período integral como agentes prisionais profissionais e a condição de servidor público, com estabilidade no emprego, sujeito apenas à boa conduta, eficiência e aptidão física. O salário deve ser suficiente para atrair e reter homens e mulheres compatíveis com o cargo; os benefícios e condições de emprego devem ser condizentes com a natureza exigente do trabalho. Sobre esse ponto, fundamental lembrar que, no Estado de São Paulo, foram inseridas na Constituição do Estado: Artigo 143 - A legislação penitenciária estadual assegurará o respeito às regras mínimas da Organização das Nações Unidas para o tratamento de reclusos, a defesa técnica nas infrações disciplinares e definirá a composição e competência do Conselho Estadual de Política Penitenciária. Desta feita, torna-se norma cogente no estado, impedindo-se a delegação à iniciativa privada da custódia das pessoas presas. Isso porque os atos sancionadores derivam do poder de coerção dos entes públicos e são indelegáveis, sob pena de colocar em risco o equilíbrio social. Somente atos materiais, preparatórios ou sucessivos a ato jurídico de polícia podem, em tese, ser delegados a particulares, o que não parece ser a hipótese do caso em análise. Conforme bem ressaltado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em seu parecer de fls. 590/606, também não é possível a contratação de profissionais privados para a prestação de assistência médica, psicológica, assistência social, entre outras atividades que compõem de forma direta e típica o poder punitivo estatal, pois tais profissionais são responsáveis pela elaboração de exames criminológicos e têm acesso a informações confidenciais. Outrossim, esses profissionais são responsáveis pela execução da pena privativa de liberdade, garantindo a individualização do cumprimento da pena e fornecendo ao Poder Judiciário a judicialização da execução penal, de modo que suas atribuições não podem ser transferidas à iniciativa privada, sob pena de grave comprometimento do Estado Democrático de Direito. Tampouco há nos autos comprovação suficiente de que a privatização do sistema penitenciário geraria redução dos custos da Administração Pública ou a melhoria das condições carcerárias. Pelo contrário: a experiência prática demonstra que o modelo de presídios privatizados piorou ainda mais as condições dos presos. Podemos citar como exemplo o recente episódio ocorrido no Estado do Amazonas. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, por sua vez, é evidente, pois o certame já está em andamento e a sessão para o recebimento das propostas estava agendada para o dia 10 de outubro de 2019, conforme comprova o documento de fls. 498. Todavia, entendo recomendável, para eventual declaração de nulidade do procedimento licitatório, a oitiva da parte contrária, em observância ao princípio do contraditório. Destarte, presentes os requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil c.c. o art. 12 da Lei n° 7.347/1985, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de tutela de urgência para suspender a tramitação do edital de licitação questionado (Concorrência n° 02/2019 - Processo SAP/GS n° 849/2019), sendo vedado ao réu realizar o certame anunciado, até o julgamento do presente feito. Poderá o autor imprimir cópia desta decisão, desde que assinada digitalmente, para, por seus próprios meios, buscar a autoexecutoriedade dela, devendo a autoridade a quem for a mesma apresentada, dentro de sua esfera de atribuição, promover todos os atos tendentes a dar-lhe pleno e integral cumprimento, sob pena de prática de crime de desobediência, eventual crime de responsabilidade e/ou ato de improbidade administrativa. Deixo de designar audiência de conciliação prevista no art. 334 do NCPC. Isso porque a Fazenda Pública não tem poderes para transigir, sendo seus interesses indisponíveis. Ademais, o princípio constitucional da razoável duração do processo impõe o contrário quando se vislumbra que o acordo tem baixa probabilidade de acontecer. Nada tendo a regularizar, servindo esta decisão como mandado, CITE-SE a(o) ré(u) na pessoa de seu representante legal, ficando o(s) réu(s) advertido(s) do prazo de 30 (trinta) dias para apresentar a defesa. Cumpra-se na forma e sob as penas da lei. Atente-se a Serventia para a integra:

Fonte: SIFUSPESP